La (in) efectividad de derecho ambiental: el reto del siglo XXI

Jorge Cabrera Medaglia

La importancia que ha adquirido el derecho ambiental en las últimas dos décadas no puede ser soslayada. Prácticamente en todo el mundo, la normativa relacionada con la protección del medio ha tenido un crecimiento exponencial no solo a nivel internacional (convenios y otros instrumentos internacionales) sino a nivel nacional.

Vacíos y lagunas en las regulaciones en las más diversas áreas, entre ellas el cambio climático, las sustancias químicas o la calidad del aire y del agua han sido gradualmente subsanadas y solventadas mediante disposiciones legales de la más diversa índole.

No obstante, una crítica frecuente por parte de comunidades,  organizaciones no gubernamentales y el sector privado  apunta a cómo  estos nuevos marcos legales emitidos año con año no se cumplen apropiadamente, es decir resultan finalmente poco efectivos para alcanzar los objetivos  y cambios que pretenden y  por los cuales fueron elaborados en primer lugar.

Del comprensivo y profundo reporte del ONU-Ambiente lanzado a inicios del 2019 sobre el “Estado Ambiental de Derecho”  a nivel global, quizá la conclusión más relevante que presenta sobre la  evolución y estado actual de la normativa ambiental radica en puntualizar lo que considera su gran  carencia y reto futuro: el cumplimiento de inmensa cantidad de legislación ambiental que esta siendo  promulgada.

Costa Rica tampoco escapa a estas críticas y reparos.

Así por ejemplo, durante el  2020 y hasta marzo del 2021, según reporta el Informe del Estado de La Nación ( Cabrera Medaglia, Jorge, Ponencia sobre Normativa Ambiental y Capacidades Regulatorias, 2021) se aprobaron nuevas normas ambientales (leyes, decretos y resoluciones).  En total un poco más de 95 normas, número un tanto más alto que en el 2019  (85) y cercano a los promedios usuales de 100 de éstas.

Si consideramos los últimos 10 años en los cuales se han realizado  inventarios similares por parte del Estado de La Nación, se concluye que hemos alcanzado aproximadamente unas  1000  regulaciones adicionales que hoy en día engrosan el marco jurídico ambiental, si bien en algunos casos se trata de reformas o se derogan disposiciones preexistentes.

Asimismo, una cantidad importante de  éstas corresponde a disposiciones sustantivas las cuales-en general- establecen derechos, obligaciones, restricciones y prohibiciones y crean trámites y procedimientos específicos para utilizar los recursos naturales y bienes ambientales.  Paradójicamente, en una gran mayoría las nuevas normas se carece de una asignación fresca de recursos presupuestarios, técnicos, tecnológicos y humanos para poder satisfacer las expectativas de los ciudadanos.

Causas de la Inefectividad

En los párrafos siguientes  ( adaptado de  Peña Chacón, Mario. Derecho ambiental efectivo, 1era Edición, Universidad de Costa Rica, San José, 2016) se presentan algunas reflexiones sobre las posibles causas de la inefectividad del derecho ambiental en el país que inciden sobre la operatividad para evitar, reducir o sancionar  las afectaciones a los bienes ambientales.

• Cantidad y multiplicación de normativa ambiental. Más de cien nuevas normas ( muchas de ellas caracterizadas como de ” comando y control” ) en promedio son emitidas cada año, lo cual conlleva retos importantes para garantizar su aplicación y cumplimiento en especial por otros factores que se mencionan posteriormente. .
• Promulgación de políticas, normas y  decisiones jurisprudenciales regresivas ambientales, como ha ocurrido  con el caso de la  participación ciudadana degradada de derecho  fundamental a principio.
• Ausencia de mecanismos de coordinación interinstitucional claros para la aplicación o el cumplimiento de la norma, lo cual resulta por lo general en duplicidades y en la ausencia de  reglas precisas que determinen los ámbitos de acción de cada entidad. Ejemplos relacionados con el procedimiento de evaluación de impacto ambiental,  la contaminación por ruido, la gestión de sustancias químicas o la protección del recurso hídrico  pueden ser citados.
• Promulgación de normas sin participación pública en su elaboración, incluyendo los interesados directos ( sector privado y otros), lo cual dificulta la sensibilización, y aceptación de los cambios derivados de la misma, como ha ocurrido con algunas nuevas regulaciones en materia de vida silvestre.
• Debilidades y carencias en recursos humanos, técnicos, tecnológicos, económicos: lo que comprende, limitado personal o con reducido  entrenamiento, equipos ( vehículos, armamento, GPS, sistemas de monitoreo e información), pruebas, ensayos,  financiamiento para giras, e inspecciones,  entre otros. Financiamiento específicos asociados a la normativa son casi inexistentes y deben integradas las necesidades dentro de los presupuestos generales. En ocasiones los perfiles de personal devienen inadecuados para atender nuevas responsabilidades. El caso del Sistema Nacional de Áreas de Conservación o el propio Ministerio de Salud pueden ilustrar este aspecto.
• Promulgación y diseño de normas sin adecuado sustento científico o jurídico que desconocen elementos básicos del funcionamiento de los ecosistemas o de la contaminación. Ejemplos como  vedas, moratorias u otras prohibiciones impuestas sin adecuado respaldo. Lo anterior considera  disposiciones que han resultado inaplicables por carecer de  tecnología disponible apropiada o por incorporar límites o parámetros que no es posible alcanzar.
• Falta de claridad en los trámites, requisitos y participación de otras instituciones en los procesos de autorizaciones o concesiones que   dificulta el proceso de toma de decisiones y  genera mayor inclinación de los interesados directos a incumplir la ley.  En el país casos puede contemplarse en temáticas como el aprovechamiento forestal,  la viabilidad ambiental y otras licencias y permisos para el uso de recursos naturales.
• Carencia de planes y estrategias de prevención, control y protección, estrategias de seguimiento y monitoreo. Lo anterior incluye planes de fiscalización a corto, mediano y largo plazo con acciones diferenciadas en temas claves como educación y sensibilización, inspecciones aleatorias o seleccionadas, criterios e indicadores, acciones correctivas y otras medidas. Normalmente estos no se anticipan ni se incluyen en el accionar institucional o tan solo forman parte de planes operativos o similares  cuyo cumplimiento es débil.
• Escasa sensibilización a los interesados. Este parece ser un factor generalizado en el caso de la administración pública con competencias ambientales.
• Debilidades en la justicia ambiental administrativa o jurisdiccional. Limitado desarrollo de normativa procesal ambiental, procedimientos especiales ambientales o jurisdicciones especializadas, incluyendo mecanismos para la restauración y reparación del daño ambiental.   Trámites y procedimientos  para la denuncia y resolución de la misma que se caracterizan por ser lentos y engorrosos  y que poseen un impacto muy escaso para disuadir a otros de las consecuencias del incumplimiento. Múltiples trámites, documentos y gestiones  para obtener una  decisión final lo que genera frustración por parte del denunciante.
• Acceso a información sobre la implementación de las normas por parte de los ciudadanos limitada, sin mecanismos electrónicos o formatos de datos  abiertos y con una rendición de cuentas poco eficiente. Esta constituye una característica general de la administración ambiental encargada de la aplicación y cumplimiento de la normativa.

Debe indicarse que  efectuar una apreciación general sobre las capacidades de las instituciones involucradas para garantizar la efectividad del derecho ambiental es compleja dado que no solo resultan sumamente variadas sino que dependerá de la norma en cuestión cuál  es la capacidad institucional para su aplicación y cumplimiento.

Algo similar puede expresarse respecto a los recursos presupuestarios asignados si bien en general Informes del Estado de  La Nación visualizado que los presupuestos de órganos ambientales  fiscalizadores resultan usualmente menores respecto al de  aquellos dedicados a la gestión  sobre los recursos naturales .

¿Cómo medir la efectividad?

Casi ineludiblemente surge una pregunta completamente justificada a la luz de las dificultades para la aplicación y el cumplimiento  asociados a  la normativa: qué tan efectivas son las mismas  y por ende qué tan efectivo resulta al final de cuentas el propio derecho ambiental. Para poder responder apropiadamente esta inquietud  se ha propuesto generar y aplicar en casos pilotos posibles indicadores de efectividad de la normativa ambiental.  

Entre algunos aspectos que podrían tomarse en cuenta se pueden señalar los siguientes:

• Indicadores de diseño o estructura: claridad y precisión en los mandatos; consistencia, congruencia y suficiencia de las normas; participación de interesados en su elaboración;  evidencia científica apropiada ( base técnica) para generar la norma; no discriminación a sectores;  congruencia con otros derechos humanos no ambientales en su contenido, entre otros.
• Indicadores de aplicación:  competencias, recursos humanos, técnicos,  financieros e información  con que cuenta la administración encargada de aplicar la norma; existencia de planes de aplicación y cumplimiento de la misma;  reglamentaciones/manuales/lineamientos para orientar la implementación;  sensibilización y educación a los destinatarios; entre otros
• Indicadores de cumplimiento:  mecanismos de acceso a la justicia adecuados ( sean administrativos o jurisdiccionales); posibilidad de lograr la restauración y/o reparación del daño ambiental causado mediante procedimientos ágiles y expeditos; existencia de medidas cautelares rápidas;  impacto ambiental verificado en los bienes ambientales, entre otros.  

Con el fin de validar estos y otros potenciales indicadores en el contexto  del Programa del Estado de La Nación se han realizado varios esfuerzos para preparar estudios de caso que permitan determinar cómo medir la efectividad del derecho ambiental.

Conclusión

Los resultados de este y otros ejercicios similares revisten suma importancia para tratar de luchar contra la limitada efectividad del derecho ambiental y mejorar en definitiva el despliegue de los efectos buscados mediante la emisión de normas legales para hacer frente a los cada vez más apremiantes y urgentes problemas ecológicos.